实践中，行政许可条件和标准往往会涉及到行政许可的设定，而根据《行政许可法》第14—17条规定，行政许可的设定权限不包括部门规章，只下放到省、自治区、直辖市人民政府规章，而且仅限于设定时效为1年的临时性行政许可。

而且，能够进一步明确的是，前述将行政许可标准或行政许可条件理解为裁量基准，也因而有欠妥当。在这两个时间段，内设部门必须在截止日前完成相应的工作[77]。

二、存在的问题 本文认为，上述认识存在如下两个相互矛盾的问题： 1.概念过于宽泛，不具有指向性。[33]参见[日]盐野宏《行政法总论》，杨建顺译，北京：北京大学出版社，2008年，第67-68页。注释: [1]以中国知网为检索工具，以裁量基准为篇名，检索结果为366篇，包括期刊论文、学位论文、会议论文集等等。[52]譬如，被收录至《中国行政审判案例（第3卷）》第104号陈刚诉句容市规划局、句容市城市管理局城建行政命令案，就是其中的典型。[76]《行政许可法》第42条：除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。

二者的关键区别在于，规则是一个法律概念，或者说是一个规范性概念，而标准并不具有类似的角色。要件—效果，是裁量基准的标准脸谱，也是现阶段为学术界所津津乐道的裁量基准的制定技术。[59]对此，可作两点回应：其一，在紧急状态下，某些公民权利由于比较特殊，确实不能受到限制，如不可克减的公民权利。

依此逻辑，学者主张比例原则的适用可以拓展至民法、刑法等部门法领域。只有目的合法正当，才有进一步判断手段是否合理的必要。但刑法领域里的国家机关与私主体关系，与比例原则所适用的国家机关与私主体关系并不等同，两者存在程度上的差异。对于疫情危急等级较高的地区，实施封城、封社区等硬性的行政应急措施。

[58]有学者认为比例原则也可以在此种紧急状态中适用，因为即使是在紧急状态下，公民的某些权利，如人格权，也不得受到行政机关的侵犯。受此影响，授益行政行为领域的立法长期不受重视，立法动力不足、进程缓慢。

随着行政法治实践的发展与变化，比例原则在行政法中的适用范围需要作出适当调整，既要在侵益行政行为领域继续发挥作用，也有必要向授益行政行为和互益行政行为的领域拓展。均衡性属于利益衡量的范畴，其对手段所追求的目的与手段所造成的后果进行综合考量，在手段已满足前两项基准的条件下，后果还必须与目的保持均衡。无论是从法律赋予的地位，还是从各种资源在事实上的分配来看，私主体相对于国家机关都处于弱势。但是，民事法律关系中私主体单方支配力的来源主要有两个：一个是法律规定，出现在紧急避险等情形中。

[45]行政处罚是最早类型化的一种行政行为，几乎存在于所有的行政执法领域，是各国行政法的重点关注对象。[53]必要性审查的观察点则转移到个人利益上，相对偏向对个人利益的保障，其坚持最小侵害的严格标准，将传统的控权理念发挥到了极致。倘若行政合同中私主体一方的利益总是被牺牲，行政机关再想找到合作者就会比较困难。二、比例原则在民法和刑法中的适用限度 近年来，一些学者尝试拔高比例原则的原旨，认为比例原则介入的法律关系应是一个法律主体间地位和力量存在差距的不对等法律关系，[32]即只要法律关系内部存在优势主体和弱势主体的力量对比，且主体优势地位可能遭到滥用，比例原则就可以适用。

第一层次的利益关系由普通的道德规范来调整。[54]均衡性审查在公共利益与个人利益之间进行衡量，其在适当性审查和必要性审查的基础上，明确指向比例原则的终极价值，即国家机关行使国家权力所追求的公共利益，相对于其所限制的个人利益，要合乎一定比例，既不可小题大做，也不可大题小做。

例如，以色列的莫舍·科恩伊利亚和伊多·波拉特经过考察认为，比例原则是保证国家权力正当行使的最佳手段，国家权力只有在符合比例原则的基础上限制公民权利才是正当的限制。在大多数情况下，这些法律关系中的主体地位和力量对比能基本均衡。

二是增加比例原则适用方法逻辑缺失的风险。之所以赋予国家机关此种权力，就是因为在这些情形下，形势变化极为迅速，事态的发展难以得到准确评估和预测。对于这类不可克减的公民权利，必须给予特别保障，无论情况多特殊、限制多轻微，对绝对权利的限制都会被视为违宪或者违法。只有当公民权利可以被限制而事实上又受到限制时，比例原则的介入才有必要。比例原则可以成为审查判断处于优势地位的行政机关是否滥用其裁量权的一个基准，以保护相对人的合法权益，使公共资源得到优化配置。除上面提到的几项原则外，刑事制裁权还受责任主义的限制，即对行为人定罪量刑必须考虑其责任能力。

但这并不意味着国家机关和私主体必须适用相同的限制标准。为适应国家任务的多样性，比例原则在关注侵益行政行为的同时，也应当向授益行政行为和互益行政行为的领域拓展，但最小侵害的严格标准和法益均衡的目标追求，决定了其主要用于规制常态意义下的行政权力行使，在紧急状态中的适用要受到一定限制。

前者主要解决国家权力的行使何以有效的问题，标准较为具体，且只存在合法与不合法两种鲜明的类型。（一）比例原则的原旨 在现代法治社会，公民权利的行使要受到内在和外在两方面限制。

比例原则对目的和手段进行拆分思考的适用方法和逻辑，就易被审查者忽视，比例原则的适用结果也会因之发生变化。第二种理由也不能成立。

目的理性一般只要求行为以目的最优为旨归，比例原则不仅要求行为有助于目的的实现，还要求将行为的负面后果尽可能降到最小。由于国家资源总量有限，一方的过多受益就可能意味着其他方的受益不足或受损。这一点，还可从比例原则三个子原则的具体要义中得到印证。倘若将这两个扮演不同角色、隶属不同层次、遵行不同规则的审查要件交由比例原则统辖，只会使比例原则的性质定位和价值功能日趋模糊，沦为可被随处安放的万金油。

在这个意义上，私主体的法定单方支配力与国家机关基于法律（公共利益）限制公民权利的性质一样，两者都存在法律授权，也都需要受到一定限制。面对诸如战争、严重暴乱、大规模传染病疫情等突发情形，行政机关应当及时启动行政应急机制，遵循行政应急性原则，实施行政应急措施。

[41]除此之外，作为一种特殊的国家权力，刑事制裁权所接受的限制远较比例原则严格。[47]行政机关在授益行政行为中也就因此享有非常广泛的裁量权，远超其在侵益行政行为中所享有的裁量权。

国家机关在面对诸如战争、严重暴乱、大规模传染病疫情等有着极大破坏力的突发情形时，有权依据宪法、法律赋予的职责和权限行使紧急权力，予以强力应对和管控。随着政府职能的延伸，比例原则逐渐在工商、交通、环境等各类行政执法领域中获得适用，但总体上仍限于在行政法范畴内发挥审查行政权力行使合理性的功能。

在此种情形下，行政机关究竟应当行使何种行政优益权？是单方解除行政合同还是单方变更行政合同？如果是变更行政合同，又涉及如何变更的问题。此项国家权力的行使已经获得了公共利益需要的合法性外衣，比例原则负责解决的是国家权力行使的合理性问题。但这只是对于质的判断，涉及的是能否限制。违法或违宪的权利限制，自然不存在是否合理的问题。

比例原则中的最小侵害标准对避险人的要求明显过于苛刻，强行适用比例原则将影响到紧急避险制度原有功能的发挥。有些公民权利是人之所以为人的关键所在，即便为了公共利益也不能加以限制，甚至在紧急状态下出于维护重大公共安全或国家安全的目的也不例外，典型的如主体地位平等（不得使为奴隶）、身体完整（禁止酷刑）。

成本效益分析更多是一种事实衡量，其技术色彩较为浓厚，比例原则不仅衡量事实，也衡量价值。[35] 第一种理由是对比例原则的矮化和曲解。

能否直接抛开比例原则的本来面目，创造一个全新的比例原则，将国家权力行使的合法性和合理性问题都纳入比例原则的作用范畴，以拔高比例原则的理论站位，扩充其价值功能呢？这看似可行，却也有潜在风险，可能引发如下问题：一是挤压比例原则之裁量权治理功能的发挥空间。在一般紧急状态下，比例原则还有一定的适用空间。